La responsabilidad del Estado ante la ola de femicidios en la Argentina

En estos días, una vez más, uno de los temas que más preocupa al mundo es la violencia de género. La sociedad argentina ha tomado conciencia, a la vez que ha reaccionado con horror tratando, por un lado, de visibilizarla como una manera de prevenirla, y por otro, de sancionarla para erradicarla y de indemnizar a las víctimas.

En noviembre de 2012 se sancionó la Ley 26.791, que reformó el artículo 80 del Código Penal de la Nación para criminalizar de modo agravado ciertos homicidios relacionados con el fenómeno de la violencia de género. En particular, esta norma amplió la figura del homicidio calificado por el vínculo (inciso 1°) y el catálogo de crímenes de odio (inciso 4°), e incorporó las figuras de femicidio (inciso 11°) y femicidio vinculado (inciso 12°). La introducción de estas agravantes se inscribe en una tendencia regional de sancionar delitos de género de modo diferencial, abandonando la formulación de tipos penales con género neutral. La sanción de delitos de género envía un mensaje de que la violencia de género resulta absolutamente reprochable y merece la mayor condena social.

No obstante, a pesar de la legislación existente, vemos que en todos los continentes se generalizan las campañas, las marchas y las movilizaciones contra la violencia de género en todas y cada una de sus injustas manifestaciones que hacen sentir un pedido a los Estados para que pongan freno a este fenómeno con medidas eficaces, que contribuyan a la prevención y al desarraigo de la violencia contra las mujeres, que se encuentra enquistada en la sociedad machista y patriarcal.

Este reclamo a los Estados no sólo es un reclamo que gana la calle y los medios en forma popular, sino que es también la posición de los organismos internacionales que se manifiestan de una u otra manera, recordando a los países que deben cumplir con sus compromisos internacionales en orden a la igualdad entre hombres y mujeres.

Entonces debemos centralizar nuestra preocupación en analizar la responsabilidad del Estado por omisión en casos de femicidios a la luz de la jurisprudencia y legislación local y supranacional.

Partimos de la premisa de que el Estado no está obligado a indemnizar a todas las personas que sufran un daño por un femicidio, porque no resulta razonable asignarle al Estado nacional la responsabilidad por la prevención de todos los daños derivados de la violencia de género, pero sí lo está cuando éste se produce por una omisión del poder de policía estatal en el cumplimiento de sus deberes específicos de seguridad frente a las víctimas de violencia doméstica.

En este sentido, resulta imprescindible que nuestra sociedad y los organismos del Estado tomen conciencia del grave problema que genera la violencia de género, poniendo de relieve que la indiferencia y la inacción frente a esos hechos conducen a resultados disvaliosos de la máxima entidad.-

De acuerdo a las convenciones de derechos humanos, a la Ley de Protección contra la Violencia Familiar y a la Ley de Protección Integral a la Mujer, el Estado tiene el deber de prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género. Esta obligación no es simplemente una obligación de dictar una ley que enumere las formas de violencia o los derechos de las mujeres, es deber del Estado es brindar seguridad adecuada  y rápida a las víctimas de violencia, antes y durante de los sucesos y ello lo convierte en obligado de responder frente a los daños producidos por los femicidios y por las lesiones materiales o inmateriales producidas por la violencia cuando ha mediado una omisión culposa del deber estatal de garantía.

Si el Estado tiene el deber de prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género, cabe entonces preguntarse, con fundamento en que nuestro país tiene ese deber de prestar seguridad a todas las mujeres de la violencia de género: ¿es responsable entonces el Estado por todos los femicidios cometidos en la Argentina? ¿Cuál es el estándar de exigibilidad respecto de las obligaciones del Estado? ¿En qué momento o en qué circunstancias el Estado debe responder por los actos de violencia de género cometidos por un tercero? ¿En qué casos debe reparar esos daños?

El gobierno porteño acompaña a hijos e hijas de víctimas por femicidios

Mediante la sanción de la Ley Brisa en el año 2017, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó por unanimidad la Ley 5861 de "Reparación Económica para niñas, niños, adolescentes y jóvenes víctimas colaterales de homicidios agravados por el vínculo (femicidios)".

Si bien a nivel nacional no hay normativa por la cual el Estado no puede ser considerado el responsable de todos los actos de violencia que existen en el país ni de todos los femicidios que se produzcan, en la ciudad de Bs As, la Ley 5861. obliga al Estado de la CABA a indemnizar limitadamente a todos los niños que queden huérfanos por el homicidio de su madre cometido por su padre.

La ley Brisa establece que son beneficiarios de la reparación económica los niños, niñas, adolescentes y jóvenes que cumplan los siguientes requisitos:

• Ser hijo/a de la madre fallecida por femicidio
• Ser menor de 21 años de edad o persona con discapacidad sin límite de edad
• Tener su domicilio real en la Ciudad de Buenos Aires, al momento del femicidio

En realidad, si bien en los considerandos de la ley el Estado admite su responsabilidad por omisión, en muchos casos quizás no exista una responsabilidad del Estado en sentido estricto, porque el factor de atribución no se alcanza a demostrar. Sin embargo, se produce un compromiso con las víctimas en sede administrativa y a través de una indemnización que se caracteriza por ser periódica, tarifada y por un plazo determinado.

Concretamente en la Recomendación Nº 35 de la CEDAW se dice que "los Estados partes deberían aplicar sistemas de reparaciones administrativas sin perjuicio de los derechos de las víctimas y supervivientes a obtener reparaciones judiciales", y en definitiva la ley Brisa viene a cumplir este mandato creando una indemnización administrativa sin desmedro de la reparación integral que se puede obtener en sede administrativa a favor de las niñas, niños y adolescentes víctimas del femicidio.

Debemos remarcar entonces que la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios que cause en su omisión de seguridad tiene como fundamento que la responsabilidad estatal no es otro que el Estado de Derecho y sus postulados, los cuales forman un complejo de principios fundamentales de protección de la seguridad y de la dignidad humana que buscan lograr la seguridad jurídica y el respeto de los derechos de los hombres y mujeres.

La responsabilidad del Estado Argentino por femicidio responde al mandato respecto del cual el deber general de las fuerzas de de seguridad es proteger a las víctimas de violencia doméstica y de violencia de género de acuerdo a las especificaciones dadas por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belém do Pará", y por la Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Sobre todo el cumplimiento del artículo 7º de la ley que dispone que el Estado debe garantizar, entre otras, la asistencia en forma integral y oportuna a las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia.

La responsabilidad estatal por femicidio por la falta de un adecuado servicio de Justicia

El sistema de responsabilidad estatal ha cambiado a partir de la reforma de 1994, como consecuencia de la jerarquía que se le ha dado a los tratados de derechos humanos y de la responsabilidad que tiene el Estado en esta materia, impuesta constitucionalmente.

La ley de  Responsabilidad del Estado 26.944 establece que son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima, el daño cierto y la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal.

En los casos argentinos jurisprudenciales más conocidos sobre responsabilidad estatal por daños por femicidios la omisión del deber estatal de obrar fue total y por eso su responsabilidad frente a los daños.

En relación a el funcionamiento de la obligación del deber estatal de responder debe existir "un deber normativo", se debe entender que éste comprende no sólo a los establecidos por el ordenamiento jurídico positivo (Constitución, tratados, leyes, reglamentos, etc.), sino también los que nacen de los principios generales del Derecho, los cuales integran, al igual que las normas, el ordenamiento jurídico.

En definitiva, no se puede negar la responsabilidad estatal por omisión en la actividad del Estado de brindar seguridad a las mujeres basada en la inexistencia de una normativa expresa cuando hemos adherido a normas internacionales, dictado normas nacionales y provinciales, establecido decretos reglamentarios, que contemplan la obligación específica de brindar seguridad a las víctimas de violencia. En tal sentido no se podría eludir la responsabilidad señalando que no se ha dictado un específico protocolo de atención, que en la mayoría de las circunscripciones existe, porque exigir un reglamentarismo extremo desvirtuaría los principios generales de la responsabilidad y los particulares de la responsabilidad por daño a las víctimas de violencia.

El Estado no está obligado a indemnizar integralmente a todas las personas que sufran un daño por un femicidio, porque no resulta razonable asignarle la reparación de todas las víctimas de la violencia de género, pero sí está obligado a indemnizar a las víctimas cuando el daño se produce por una omisión de sus órganos en el cumplimiento de sus deberes específicos de seguridad frente a las víctimas de violencia de género.

Para hacer responsable al Estado por un femicidio se requiere la presencia de cuatro elementos: 1) que exista una situación de riesgo real o inmediato que amenace derechos y que surja de la acción o las prácticas de particulares; esto es, se requiere que el riesgo no sea meramente hipotético o eventual y además que no sea remoto, sino que tenga posibilidad cierta de materializarse de inmediato; 2) que la situación de riesgo amenace a una mujer, es decir, que exista un riesgo particularizado; 3) que el Estado conozca el riesgo o hubiera debido razonablemente conocerlo o preverlo; 4) finalmente, que el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo.

El Estado no podrá invocar la imposibilidad de prevenir la consumación del riesgo si ha contribuido a ello por no adoptar medidas de garantía que la Convención de Belém do Pará o las leyes internas establecen.

En tal sentido, el grado de contribución estatal a la existencia o persistencia del riesgo es un factor decisivo para evaluar los requisitos de evitabilidad y previsibilidad del daño en una situación determinada, siempre partiendo de un deber de diligencia reforzado en función del artículo 7º de la Convención de Belém do Pará.

Observamos que el Estado parte argentino ha adoptado un modelo amplio para hacer frente a la violencia que incluye legislación, concienciación, educación y capacitación. Sin embargo, para que la mujer víctima de violencia disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales, la voluntad política expresada en el modelo descrito debe contar con el apoyo de agentes estatales que respeten las obligaciones de diligencia debida del Estado parte. Estas obligaciones incluyen la obligación de investigar la existencia de fallos, negligencia u omisiones por parte de los poderes públicos que puedan haber ocasionado una situación de desprotección de las víctimas.

El Estado argentino debería cumplir con la Recomendación Nº 35 de la CEDAW creando sistemas de reparaciones administrativas sin perjuicio de los derechos de las víctimas y supervivientes a obtener reparaciones judiciales, como lo hace ley Brisa de la CABA que crea una indemnización administrativa, solidaria, tarifada, temporal y periódica en favor de los hijos de las mujeres víctimas de femicidio cuando el agresor fuera su padre, sin desmedro de la reparación integral que se puede obtener en sede judicial.

En este contexto, aplaudimos la política pública adoptada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al dictar por unanimidad la Ley de Reparación Económica para niñas, niños, adolescentes y jóvenes víctimas colaterales de homicidios agravados por el vínculo (femicidios), conocida como ley Brisa, donde se reconoce que el Estado debe garantizar la subsistencia de los niños, niñas y adolescentes cuyas madres mueren en un femicidio en manos de sus padres.

Si sufrís o conoces a alguien que sufre violencia de género, podes comunicarte las 24hs del dia a la Linea 144 o vía Whatsapp haciendo click aqui (Ministerio de las Mujeres, Género y Diversidad), donde te brindarán atención, asesoramiento y contención para situaciones de violencias por motivos de género, de manera gratuita y en todo el país.