Responsabilidad médica en tiempo de coronavirus: Una mirada desde el derecho civil

/ Por Ricardo Nadir Graciadio 
 

El COVID-19 ha desestabilizado la psique de muchos y ello ha influido sobre las decisiones del gobierno y ha modificado por entero nuestra vida cotidiana, limitando la libertad deambulatoria y poniéndonos frente a situaciones de frágil regulación legal dentro del marco normativo del derecho argentino, particularmente en estos días en lo que se refiere a la responsabilidad de los profesionales de la salud, en situaciones de posibles negligencias culposas en su actuacion.-

Una pregunta que se están haciendo en lhospitales de todo el país: ¿hasta dónde llega la obligación de tratar a los pacientes durante una pandemia, en particular durante una en la que los profesionales de la salud se están infectando y hay escasez de equipos de protección para el personal? Y cuándo nace entonces el deber de responder civilmente por parte de los profesionales de la salud por mala praxis en tiempos del coronavirus.-

La pregunta podría desestimarse sin mucha reflexión. La medicina es una profesión humanitaria, diría el argumento. Los profesionales de la salud tienen la obligación de cuidar a los enfermos. Al ingresar a la profesión libremente, de manera implícita hemos aceptado los riesgos.

La responsabilidad médica surge no sólo cuando el profesional sanitario causa un daño por un error negligente en el diagnóstico y tratamiento del paciente, sino también por el incumplimiento en la falta de informar al paciente y de recabar su consentimiento. Estos, no son deberes accesorios del médico, sino que forman parte del contenido esencial de la lex artis.

Esta falta de información suficiente puede llegar a viciar el consentimiento en aquellos casos en que el daño producido es la materialización de un riesgo que no ha sido objeto de información. La necesidad de informar sobre los riesgos previsibles permite al paciente asumirlos, pero si no los ha conocido de forma previa, difícilmente asuma el daño que finalmente se produce. El paciente debe conocer igualmente las alternativas, cuando las haya, para poder decidir libremente entre las propuestas.

En las últimas décadas, sin duda, los médicos son los profesionales que en la Argentina han recibido el mayor número de reclamos vinculados al ejercicio de su actividad.

Las causas de tal fenómeno obedecen a una multiplicidad de factores. Entre ellos, el hecho de asociarse su labor a la vida y la salud de las personas genera gran sensibilidad cuando los resultados obtenidos no son los esperados, aunque no siempre ello dependa -al menos en forma absoluta- de la pericia, prudencia y diligencia profesional.

El derecho argentino en el momento de regular la responsabilidad civil por daños generados por los profesionales de salud centró su fundamento en lo dispuesto en el art 1769 del Código Civil y Comercial, en cuanto se refiere a porfesiones liberales.-

Deberá entonces llegado el caso el paciente damnificado por el galeno de la salud imputar responsabilidad al profesional sanitario en el orden civil con fundamento en el ya mencionado articulo 1769 del Codigo Civil y Comerciales necesario que haya causado un daño de forma negligente.-

La obligación del profesional sanitario no es de resultado, sino de medios, es decir poner a disposición del paciente su máximo saber y entender y, por tanto, su incumplimiento no lleva necesaria ni automáticamente a la condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios, sino que será preciso analizar si la falta de cumplimiento ha sido negligente o no.

La negligencia, omisión de la diligencia debida, exige comparar lo que el médico enjuiciado ha hecho . Y ese comportamiento normativo exige tener en cuenta las normas legales, primero, y deontológicas, después, para ver si el médico ha omitido el deber de dar información (suficiente) o el deber de recabar el consentimiento del paciente.

Entonces se apreciará que el  Código Civil y Comercial, vigente desde el año 2015, descuidó la apreciación de la conducta humana, y los factores de atribución subjetivos, lo que seguramente se debió a la manifiesta –e inconveniente- preferencia que dio tal ordenamiento a los factores objetivos de atribución de responsabilidad.

El caso es que ahora, ante la irrupción de una pandemia de una tasa de propagación atroz, desmesurada y no vista antes por quienes viven en esta época, la insuficiencia de las normas de apreciación de la conducta Código Civil y Comercial se hace sentir con inusual fortaleza.

Lamentablemente  el sistema de apreciación de la culpa médica es pedestre, incompleto, muestra vacíos de importancia; es por ello que nos permite concluir la culpa posible del profesional médico en situaciones de la pandemia del COVID 19 se muestra en una versión no actualizada, apegada a textos que eran muy buenos en su tiempo, pero que debieron y deberán ser actualizados, teniendo en cuenta la particular situación, inédita,  que ha establecido la pandemia de COVID 19 y que nos llevará , llegado el caso, a reformular las normas correspondientes a la responsabilidad civil que genere el accionar de los profesionales de la salud.-

Ricardo Nadir Graciadio, Abogado (UBA) / Especialista en Derechos de Daños (UBA).-