A 10 años de la ley de Matrimonio Igualitario, una mirada desde el Derecho

/Por Ricardo Nadir Graciadio

Esta ley fue la culminación de un proceso que comenzó con el regreso de la democracia a través del cual, en forma paulatina, se incorporó el principio de igualdad y no discriminación en las relaciones familiares y personales.

Así, desde el reconocimiento, en 1985, de iguales derechos y deberes a las mujeres sobre la persona y bienes del hijo (antes conocido como patria potestad), pasando por el divorcio vincular , la ley de identidad de género, la ley de cobertura de técnicas de reproducción asistida, la ley de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, la ley de protección integral de las mujeres, y tantas otras legislaciones por mencionar las más recientes para mostrar y demostrar que un nuevo texto civil integral que se anime a "dar de nuevo" en el campo del derecho privado y una voluntad del poder legislativo de dictar una serie de leyes que hacen efectivo el derecho a no ser discriminado previsto en la Constitución Nacional.

Si bien es cierto que la "orientación sexual" no era considerada tradicionalmente como una "categoría sospechosa" para los tratados internacionales de derechos humanos que, en su mayoría, forman parte de nuestra Constitución.-           

Precisamente, con fundamento en que la prohibición de casamiento entre personas del mismo sexo que contenía el viejo Código Civil era una categoría sospechosa prohibida por la Constitución, es que se presentaron numerosas demandas judiciales con el objeto de que el Poder Judicial reconociera ese derecho a pesar de la citada prohibición legal.

El Código Civil y Comercial en su reforma integral de 2015 ha incorporado definitivamente la legislación que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y expresamente indica que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo . Ello supone el acceso para las personas del mismo sexo, a los beneficios asociados al matrimonio: de asistencia, alimentos, solidaridad, beneficios sucesorios, a la vivienda familiar, en la toma de decisiones médicas, etc., pero cuando el matrimonio está compuesto por dos hombres sus derechos a la progenitura está circunscripto a la adopción, lo cual restringe por discriminación indirecta, esto es por un comportamiento legal aparentemente neutro pero con resultado desfavorable en comparación con los derechos contemplados en la Constitución Nacional y tratados internacionales de Derechos Humanos respecto del matrimonio unisexual de dos mujeres.

Esto ha dado respuesta jurisdiccional encaminada a promover la igualdad de posibilidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afectan a los hombres que necesariamente deben recurrir a la adopción cuando deberían gozar de idéntico derecho que las mujeres a la gestación por sustitución a fin de lograr su ansiada progenitura.

Esto ha dado respuesta al requerimiento de las mayorías encaminada a promover la igualdad de posibilidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afectan a los hombres que necesariamente deben recurrir a la adopción cuando deberían gozar de idéntico derecho que las mujeres a la gestación por sustitución a fin de lograr su ansiada progenitura.-

El reconocimiento del  matrimonio igualitario ha sido  un muy importante paso para que la promesa contenida en la Constitución, de que seamos una sociedad de libres e iguales, se convierta en una realidad efectiva.

El matrimonio igualitario ha cambiado esa concepción de matrimonio estaba inserta en un régimen donde la mujer casada era considerada como persona incapaz que debía ser representada necesariamente por su marido del que además llevaba el nombre, que era el administrador legítimo de todos los bienes de la sociedad.-

Esa concepción del matrimonio y la familia, requirieron que sus condiciones fueran impuestas por el Poder del Estado, con lo que, si bien puede existir una libre expresión de voluntad para casarse, al contraer matrimonio, tanto los efectos personales como los patrimoniales derivados de éste, serán de orden público, es decir "el contenido" de estas relaciones matrimoniales estará fijado por normas que no podrán ser dejadas de lado por la voluntad de los cónyuges.

Ante ello, el "matrimonio igualitario" que hoy establece la ley 26.618, resultaba impensable, porque no puede ponerse la procreación de hijos legítimos y garantizados al padre como meta, y además porque el concepto mismo de "igualitario" contradice la propia génesis del matrimonio que ha sido siempre una herramienta de poder por parte del hombre sobre la mujer.

Ahora bien, a lo largo del tiempo la lucha por la igualdad de derechos para todos, por la libertad y contra la discriminación de cualquier tipo, - es indudable que más allá de la cuestión de las preferencias o gustos sexuales, han sido las mujeres quienes más han batallado en este sentido - junto con el desarrollo de la ciencia, han hecho que estas características y objetivos del matrimonio, aparezcan hoy desdibujados.

En este sentido, la ley 26.618, vino a contribuír en esta línea de equiparación de derechos entre todos los seres humanos y no entra en conflicto, en forma alguna con una visión actual del matrimonio.

En conclusión podríamos decir que la lucha de años que dio origen a la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario se convirtió de esta manera en la fiel aplicación de lo que tan genialmente ha dicho la francesa Elisabeth Roudinesco en su obra “La familia en desorden” cuando asevera: “(…) a los pesimistas que suponen que la civilización corre el riesgo de ser devorada por clones, bárbaros bisexuales o delincuentes de suburbios, concebidos por padres extraviados y madres vagabundas, haremos notar que esos desórdenes no son nuevos –aunque se manifiesten de manera inédita– y, sobre todo, que no impiden la reivindicación actual de la familia como el único valor seguro al cual nadie puede ni quiere renunciar. Los hombres, las mujeres y los niños de todas las edades, todas las orientaciones sexuales y de todas las condiciones la aman, la sueñan y la desean”. Esto es, ni más ni menos, lo que pretende la reforma en el campo del Derecho de Familia; una familia en plural en la que cada uno pueda armarla, amarla, soñarla y desearla como quiera, en libertad.

En este contexto, fácil se advierte que la ley de matrimonio igualitario es una de las tantas conquistas de la democracia, en particular, de la democratización de las familias. En otras palabras, era hora de dar de nuevo en esta búsqueda constante y sonante por un derecho de familia más humano.-

Por Ricardo Nadir Graciadio